دانلود پایان نامه

در این فصل برآنیم تا با جستجو در نهادهای حقوقی رایج مبانی حقوقی تعهد به دادن اطلاعات را استخراج نماییم تا به وسیله آنها وجود، الزام و تعهد به دادن اطلاعات را اثبات نموده و پایگاهی حقوقی برای آن بیابیم.

برای بیان بهتر مطالب و جلوگیری از خلط مبحث این فصل را در دو مبحث جداگانه بررسی می کنیم به این صورت که در ابتدا مبانی این تعهد را در روابط قراردادی مورد بررسی قرار می دهیم و در مبحث دوم به این بحث می پردازیم که این تعهد در زمینه غیر قراردادی بر چه مبانیی می تواند استوار باشد.

مسلماً هیچ مبنای منطقی واحدی وجود ندارد که بر مبنای آن پذیرش نهاد حقوقی تعهد به دادن اطلاعات عمومیت داشته باشد ولیکن  عوامل قابل تعیین وجود دارد که می توان بر مبنای هر کدام از آنها تعهد به دادن اطلاعات را توجیه کرد. این عوامل را در مبحث اول در ذیل عنوان مبانی تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی در چهار قسمت مورد مطالعه قرار می دهیم :

1-تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تسلیم

2-تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای مطابقت کالا با قرارداد

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای شرط ضمنی

4- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای حسن نیت و انصاف

و سپس در مبحث دوم به بررسی این تعهد در روابط غیرقراردادی پرداخته و مبانی را برای این تعهد معرفی می نماییم. از جمله:

1- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای لزوم حفظ جان افراد

2- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تضمین ایمنی مبیع در برابر عموم

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای قوانین موضوعه

 

 

 

 

مبحث اول :مبانی تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی

 

در هر رابطه قراردادی طرفین تعهداتی نسبت به یکدیگر مینمایند و بدان ملزم می شوند .هر قرارداد اصولا یک تعهد اصلی ایجاد میکند که هدف و انگیزه اصلی طرفین قرارداد بوده است و در کنار این تعهد و در جهت تحقق مطلوب آن تعهدات فرعی دیگری نیز ایجاد می شود تا هدف اصلی قرارداد را محقق نماید .یکی از تعهداتی که در اغلب قریب به اتفاق قراردادها می توان یافت تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با موضوع قرارداد می باشد ،به گونه ای که چنانچه این تعهد به نحو مطلوب انجام نشود هدف و منظور اصلی طرفین از قرارداد محقق نمی گردد. در این مبحث در پی آنیم که برای این تعهد فرعی قرارداد مبنای حقوقی یافته و وجود آن را از نقطه نظر حقوقی توجیه نماییم و در این راه از نهادهای حقوقی مرسوم استفاده می نماییم.

 

گفتار اول :  تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تسلیم

بند اول : مفهوم  تسلیم

هنگامی که عقد بیع منعقد شد نخستین الزامی که بر عهده بایع قرار می گیرد، عبارت از تسلیم مبیع است. کلمه تسلیم در لغت به معانی متعددی بکار رفته است، از جمله به معنی: گردن نهادن، رضایت دادن ، رام شدن، سلام گفتن، پذیرفتن اسلام، واگذار کردن، سپردن، تحویل دادن[1]. ‍

درمورد معنای اصطلاحی  آن برخی گفته اند : تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او  منتقل کرده است مستولی سازد و به عبارت دیگر عبارت است از تمکین طرف دیگر از تصرف یا قراردادن مورد معامله تحت اختیار طرف معامله.[2]

برخی فقهای اهل سنت گفته اند :  قبض و تسلیم عبارت است از تخلیه، غرض از تخلیه این است که بایع بین مبیع و مشتری را با مرتفع ساختن حائل و مانع، خالی کند (به عبارت دیگر مانع را از میان آندو بردارد به نحوی که مشتری متمکن از تصرف در آن گردد).[3]

همچنین در المجله، تسلیم مبیع چنین تعریف شده است : «تسلیم مبیع به تخلیه حاصل و تخلیه عبارت از این است که بایع مشتری را مأذون سازد که مبیع را قبض کند و مانعی که او را از تسلم آن ممنوع سازد، نباشد»[4]

درحقوق آمریکا این واژه اینگونه تعریف شده است: « عملی که به وسیله آن چیزی یا عینی از آن طریق به تصرف یا کنترل واقعی یا حکمی دیگری در می آید. آنچه که تسلیم را تشکیل می دهد تا اندازه زیادی بستگی به قصد طرفین دارد»[5]

در حقوق فرانسه، یکی از تعهدات بایع «تعهد تسلیم» قلمداد شده است. و تعهد تسلیم را چنین تعریف کرده اند :

«تعهد تسلیم، عبارت است از اینکه مبیع در اختیار خریدار نهاده شود، برای اینکه قبض کند. به هر حال تسلیم، از جانب بایع، یک عمل منفی است، از این رو بایع باید رفع ید و تخلیه از مبیع، به صورتی کند که مشتری، متمکن از تصرف و بهره برداری از مبیع باشد»[6]

– در زبان انگلیسی در برابر واژه «تسلیم» یا «اقباض» واژه «Delivery» قرار دارد. این واژه در حقوق انگلیس چنین تعریف شده است. «انتقال تصرف مال از شخصی به شخص دیگر است.»طبق قانون فروش کالا مصوب 1979، بایع کالا را به خریدار تسلیم می کند،

–  اگر آن را به طور فیزیکی (حساً یا به طور خارجی) تسلیم نماید؛

– اگر آن از طریق تسلیم سند  (مثلاً بارنامه) یا سایر وسایل آنها (مثلاً کلید انباری که کالا در آن موجود است) به طور سمبولیک تسلیم سازد؛

– اگر شخص ثالثی از کالا نگهداری می کند فروشنده به او اعلام کند که کالا را به خریدار تسلیم کند[7].

فقیهان امامیه نیز تسلیم و قبض را تعریف نموده اند. ما به عنوان نمونه بعضی از این تعاریف را ذکر می کنیم :

تسلیم، عبارت از مبیع را تحت سیطره قابض قرار دادن است، به گونه ای که او بتواند هر فردی را از تصرف در آن منع نماید.[8]

استیلا به تخلیه و قرار دادن مبیع تحت ید مشتری حاصل می شود، به نحوی که هر عملی که می خواهد در آن انجام دهد.[9]

قانون مدنی در ماده 367 تسلیم و قبض را چنین تعریف کرده است : «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد، و قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع».

در این ماده از تسلیم به تصرف دادن تعبیر شده است، اما طبق ماده 368 این تصرف دادن ملازمه با این ندارد که مشتری عملاً آن را تصرف نماید.

عنصر اصلی تسلیم در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است و قبض مادی وسیله عرفی و شایع تحقق بخشیدن به آن است[10]

در واقع نتیجه تسلیم این است که مشتری به صورت بالقوه تمکن اعمال انحاء انتفاعات و تصرفات در مبیع را داشته باشد. اگرچه به صورت بالفعل این توانایی را اعمال نکند.

 

بند دوم کیفیت تسلیم

نکته ای که در تمامی تعاریف ارائه شده از تسلیم، تصریحاً یا تلویحاً جلب نظر می کند، این است که مبیع باید به نحوی در تصرف مشتری قرار گیرد که او متمکن از تصرف باشد.

این تمکن که در ماده 367 با عبارت « انحاء تصرفات و انتفاعات» بیان شده است، تعبیری بسیار وسیع می باشد. و این وسعت تا حدودی مفهوم تسلیم را در ابهام فرو می برد. لیکن قانونگذار با وضع ماده 369 با دخالت دادن عرف و دادن نقشی تعیین کننده به آن ابهام ایجاد شده را می زداید و اینطور می آورد : « تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند».

بنابراین این عرف است که کیفیت تصرفات و انتفاعات را مشخص کرده و حدود و ثغور آن را تعیین می نماید.

این کلیت درعبارت مذکور در ماده 367 بیانگر این است که تسلیم صرف مفهوم مادی و فیزیکی نیست، یعنی نه تنها ضرورت ندارد که در همه موارد مورد معامله در ید فیزیکی خریدار قرار بگیرد، قبض مادی هم اگر مشتری را «متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات متعارف» نسازد، تسلیم محسوب نمی شود. این تعبیر بیانگر بعد معنوی تسلیم می باشد، و مبیع باید آنچنان به مشتری تسلیم شود که عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوی که هر عملی که به طور معقول و متعارف می خواهد بر آن انجام دهد و منتفع از آن شود.[11]

بنابراین در اختیار مشتری قرار دادن مبیع زمانی تسلیم محسوب می شود که عرف بر تحقق تسلیم صحه گذارد و آن را تأیید نماید.

قانون مدنی به مصداق این کلام که «تشخیص احکام با شرع (قانون) و تشخیص موضوعات با عرف است»، تشخیص کیفیت تسلیم را به عرف واگذار کرده است .

واگذاری تشخیص تحقق قبض و تسلیم به عرف، در فقه نیز پیشینه دارد. شهید ثانی در مسالک[12] و نیز در شرح لمعه[13] محقق کرکی در جامع المقاصد،[14] میرزای قمی در جامع الشتات[15] و امام خمینی (ره) در کتاب البیع[16] به این امر صحه گذارده اند.

ماده 265 المجله  می گوید: «کیفیت تسلیم به اختلاف مبیع متفاوت است»[17]

بنابراین از دیدگاه عرف ممکن است بایع مبیع را به مشتری تحویل دهد و مشتری بر آن استیلاء پیدا کند ولی این امر تسلیم قلمداد نشود، مانند موردی که فروشنده یک دستگاه کامپیوتر پیچیده را به مشتری تسلیم می نماید، لیکن اطلاعات لازم در رابطه با امکانات و طریقه استفاده از این امکانات و خطرات احتمالی و…را منتقل نمی نماید، این نقص در اطلاعات مانع از تمکن مشتری از انحاء تصرفات و انتفاعات است. بنابراین اقتضاء ماده 369 قانون مدنی این است که دادن اطلاعات لازم درباره انتفاع از مبیع، به ویژه در امور فنی لازمه تسلیم است. و بدون آن تسلیم عرفی مورد قبول قانون محقق نمی گردد.

 

بند سوم – مبنای تسلیم

آنچه مسلم است بایع ملزم به تسلیم مبیع می باشد همانطور که مشتری ملزم به تأدیه ثمن می باشد. اما باید دید که این لزوم از کجا ناشی می شود. در رابطه با مبنای تسلیم نظرات مختلفی ابراز شده است که به بیان مختصر آن می پردازیم.

1-زمانی که مبیع عین معین است، به موجب عقد بیع مالکیت آن از زمان وقوع عقد به خریدار منتقل می شود. در نتیجه تصرف و وضع ید بر مبیع، تصرف بر مال غیر است، و بایع باید آن را به مشتری که بعد از عقد مالک آن شده است تسلیم نماید[18]

2-ممکن است گفته شود، این لزوم ناشی از قرارداد است، به عبارتی ریشه قراردادی دارد، بدین معنی که متبایعین علاوه بر انتقال مالکیت، متعهد شده اند که آنچه را تملیک می کنند به طرف مقابل تسلیم نمایند. و از نظر تحلیل حقوقی بیع عبارت از تملیک مورد و تعهد به تسلیم آن است.[19]

3-ممکن است گفته شود، لزوم تسلیم از احکام عقلانی بیع است. [20]

هر چند که بند 3 ماده 362 قانون مدنی در ذیل آثار بیعی که صحیح واقع شده است ، مقرر می دارد:«عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. » ولی همان طور که از سیاق این بند مشخص است تسلیم مبیع تعهد و التزام فروشنده است که براثر عقد بیع بر عهده او قرار می گیرد ، که به این ترتیب احتمال سوم بهتر می تواند مبنای تسلیم را روشن کند . در تایید این احتمال قسمت اخیر ماده 348 ق.م بیان داشته که اگر بایع قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد بیع باطل است و این خود بیان گر این است که بیع از لحاظ تحلیلی علاوه بر تملیک که به محض وقوع عقد حاصل میشود ، شامل تعهد بر تسلیم نیز هست . پس در صورتی که جزء اخیر این عقد- تعهد به تسلیم- تحقق نیابد ، اثری بر آن مترتب نمی گردد.

هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. بنابراین در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است به طور متعارف در اختیار مشتری قرار دهد[21].

به عبارت دیگر تسلیم مبیع انجام و اجرای تعهدی است که بایع در ضمن عقد بیع نموده است. لذا تسلیم باید مطابق با قرارداد باشد و موضوع عقد و موضوع تأدیه یکسان باشد و همچنین موضوع تأدیه باید تمام موضوع تعهد باشد، بنابراین هرگاه فروشنده بخواهد قسمتی از مورد تعهد خود را تسلیم نماید متعهد له مجبور به قبول آن نیست، بلکه می تواند تا تسلیم تمام مورد تعهد از پذیرفتن آن قسمت خودداری نماید.[22] لذا فروشنده اگر کالای معیبی را تسلیم نماید بدون اینکه اطلاعات لازم در خصوص وجود عیوب و خطرهای پنهانی را ارائه دهد و یا چگونگی استفاده و بهره برداری از کالا و اطلاعات ضروری دیگر را ارائه دهد، تسلیم تمام موضوع تعهد تحقق نیافته است.

 

 

نتیجه بحث

 

با توجه به مطالب فوق، تسلیم علاوه بر مفهوم مادی و فعلی، از مفهوم عرفی و معنوی نیز برخوردار است، بدین معنی که فروشنده به موجب عقد بیع متعهد است مورد تعهد را به گونه ای در اختیار خریدار قرار بدهد که عرف او را مسلط بر مال بداند. به نحوی که به طور متعارف و معقول از آن بتواند استفاده نماید. در واقع معیار تحقق تسلیم توانایی بالقوه مشتری در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات میباشد ، که تسلیم مادی به تنهایی برای تحقق این مهم کافی نمیباشد، چرا که هدف مشتری از خرید کالا مالکیت و انتفاع کامل از کالاست و تسلیم زمانی محقق میگردد که تمامی موانع انتفاع بین خریدار و مبیع برداشته شود. که یکی از این موانع ناآگاهی خریدار از نحوه استفاده مبیع است . بنابراین فروشنده باید اطلاعات ضروری و لازم در خصوص استفاده بهینه از مورد تعهد و چگونگی بهره برداری صحیح از کالا را در اختیار خریدار قرار بدهد، تا اینکه تسلیم تحقق یابد، در غیر این صورت خریدار نمی تواند از مبیع استفاده نماید و بهره لازم و متعارف از آن ببرد. مثلاً اگر مورد تعهد لوازم فنی و صنعتی پیچیده باشد، فروشنده علاوه بر تسلیم لوازم مذکور باید اطلاعات ضروری در خصوص چگونگی استفاده صحیح از آن را به خریدارارائه نماید.نتیجه اینکه مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با طریقه بهره برداری ، راه اندازی، نصب ، نگهداری و استفاده بهینه از کالا در روابط قراردادی تسلیم عرفی است که امکان بهره برداری کامل از مبیع را فراهم می آورد. به علاوه گاهی تسلیم متعارف نیاز مند ارائه اطلاعات در رابطه با مواد تشکیل دهنده مبیع می باشد ، به عنوان مثال در رابطه با بعضی مواد غذایی ، مواد دارویی ،آرایشی وحتی اسباب بازی کودکان خریدار زمانی میتواند از آن بهره متعارف را ببرد که مواد تشکیل دهنده و مقدار هر یک را بداند. بنابراین مبنای لزوم ارائه این قبیل اطلاعات نیز تسلیم متعارف میباشد.

نوع دیگر اطلاعاتی که ارائه آنها از اهمیت ویژه ای برخوردار است ارائه اخطارها در رابطه با موضوع مورد معامله می باشد ،برای انتخاب مبنا در رابطه با این نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفکیک می شویم ،به این صورت که آنجا که ارائه اخطارها و هشدارها در رابطه با نحوه استفاده، راه اندازی و نگهداری از کالا و مدت مصرف باشد و به این شکل که اطلاعات در رابطه با جنبه های منفی نحوه به کار گیری باشد مبنای آن تسلیم میباشد چرا که با عدم ارایه این اطلاعات تسلیم به نحو مطلوب و شایسته عرف محقق نگردیده است وخریدار متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمیباشد. اما آنجا که عدم ارایه اخطارها عیب کالا تلقی شود ،تسلیم تحقق یافته است و این مبنا کار ساز نمی باشد.

 

گفتار دوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای مطابقت کالا با قرارداد

یکی از دعاوی رایج در موضوع مورد معامله در عرصه بیع ادعای  عدم مطابقت خصوصیات مبیع با آنچه است که در بیع ذکر شده است.

زمانی می توان گفت بایع به نحو مطلوب به تعهد به تسلیم عمل نموده که آنچه تسلیم می نماید با موضوع عقد مطابقت داشته باشد. به عبارتی باید همان کالایی تحویل گردد که موضوع قرارداد و متعلق قصد طرفین قرار گرفته بود. (العقود تابعه للمقصود).

انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد : انطباق مادی و انطباق حقوقی.

در رابطه با مطابقت مادی چنانکه می دانیم یکی از شرایط صحت عقد بیع، همانند اغلب عقود دیگر، معلوم بودن مورد آن است. (بند 3 ماده 190 و 216 و 342 ق.م) برای اینکه مبیع معلوم باشد باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف به نحوی که عرف بگوید از آن رفع جهالت شده نزد متعاقدین معلوم باشد. معلوم نمودن مبیع در مرحله انعقاد قرارداد ایجاب می کند آنچه پس از قرارداد به عنوان مبیع تسلیم می شود، از حیث مقدار، جنس و وصف مطابق قرارداد باشد.

در انطباق حقوقی کالا، از مالکیت بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین مبیع، قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و… بحث می شود و به این معناست که مبیع باید عاری از هر گونه عیب حقوقی باشد.

بنابراین در هر قرارداد خرید و فروش مورد معامله باید با تعهدات صریح و ضمنی مطروحه در عقد مطابقت نماید، و اساس معیار تأمین مطابقت این است که فروشنده اطلاعات ضروری را به آگاهی خریدار برساند، و از این جهت است که مطابقت کالا با قرارداد به عنوان مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند اول : مفهوم و اقسام مطابقت کالا با قرارداد

الف : مفهوم مطابقت کالا با قرارداد

به بیانی ساده مطابقت داشتن کالا با قرارداد به این معنی است که همان کالایی که موضوع قرارداد بوده تسلیم شود. به عبارتی همان کالایی تسلیم شود که متعلق قصد طرفین بوده است.

حقوق های ملی با این مسئله به طرق مختلف برخورد می کنند :

-گاه به مفهوم تعهد تضمین شده بایع است که غالباً بوسیله اعمال ضمانت اجراهای مختلف، حمایت میشود.

-گاه به مفهوم کلی عدم اجرای قرارداد است که غالباً وابسته به تعهد مربوط به تحویل کالا است.[23]

از تعهدات بایع در مقابل مشتری این است که باید کالایی را تسلیم نماید که در قرارداد مورد توافق طرفین قرار گرفته، یعنی اوصاف قراردادی را از حیث کمیت، کیفیت، اوصاف، نحوه بسته بندی و غیره دارا باشد مبنای لزوم چنین مطابقتی اراده طرفین قرارداد است. چرا که طبق قانون مدنی طرفین ملزم به رعایت مفاد عقد و همچنین آثار عرفی و قانونی حاصل از عقد می باشند[24].

 

 

 

 

 

ب: اقسام مطابقت کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد :

 

  • مطابقت مادی کالا با قرارداد :

منظور از مطابقت مادی کالا با قراداد، مطابق بودن کالای تسلیم شده با شرایط مندرج در قرارداد از نظر کیفیت، کمیت، وصف و نیز بسته بندی و ظرف بندی کالا می باشد[25].

در قانون مدنی، در رابطه با مطابقت مادی بحثی جداگانه وجود ندارد، لیکن با استنباط از مباحث و مواد آن می توان این مفهوم را بدست آورد، که در حقوق ما مبیع باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف مطابق با آن چیزی باشد که در قرارداد ذکر گردیده است. در هر قرارداد باید مبیع از حیث جنس، وصف و مقدار معلوم باشد، به گونه ای که در آن عرفاً جهل و غرری نباشد و این امر ایجاب می کند که آنچه تسلیم می شود ازحیث مقدار و جنس و وصف مطابق با قرارداد باشد[26].

درماده 278 قانون مدنی چنین آمده است که : «اگر موضوع تعهد عین معینی باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد، موجب برائت متعهد می شود، اگرچه کسر و نقصان داشته باشد…» ظاهر این ماده عدم مطابقت کالا با قرارداد را تأیید می کند و می توان جواز عدم مطابقت کالا را از آن استخراج کرد. لیکن منطق حقوقی ایجاب می کند که وقتی مبیع عین خارجی است، بایع تعهدی جز تسلیم آن نداشته باشد، هرچند در مبیع، تغییراتی مثلاً عیبی ایجاد شده باشد، چون شیء سالم از نوع مبیع، بر فرضی که وجود داشته باشد از قلمرو تعهدات بایع خارج است. مبیع در اثر عقد به ملکیت مشتری در می آید و از آثار این عقد این است که فروشنده مکلف به تسلیم همان عین خارجی است که عقد بر روی آن منعقد شده است، بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع نه سبب سقوط تعهد بایع مبنی بر تسلیم می شود و نه موضوع تعهد او را از مبیع تغییر یافته، یا مبیع معیب، به مبیع سالم تبدیل می کند[27].

معنای این ماده این نیست که بایع با تسلیم مبیع ناقص یا معیب از کلیه تعهداتش بری الذمه می گردد، و دیگر هیچ تعهد و مسئولیتی براو نیست، بلکه غرض این است که بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع، تعهد بایع را، مبنی بر تسلیم مبیع (موضوع تعهد) از بین نمی برد.

در صورتی بایع از کلیه تعهداتش برائت پیدا می کند و مسئولیتش ساقط می گردد، که آنچه را به عنوان مبیع تسلیم می نماید، از لحاظ مقدار و جنس و وصف مطابق با مبیع باشد.

اما چنانچه مبیع کلی باشد، و آنچه که بایع تسلیم نموده است با اوصافی که هنگام عقد در رابطه با مبیع بیان نموده است مطابقت ننماید، وی مکلف است فرد دیگری از آن نوع را با همان اوصاف مذکور در عقد تسلیم نماید و تعهد او به تسلیم انجام نشده تلقی می گردد.

بنابراین در مورد مبیع کلی تسلیم فردی که مطابقت با اوصاف مبیع نداشته باشد، تسلیم تلقی نمی گردد، بر خلاف مبیع عین معین که تسلیم آن اگرچه فاقد اوصاف مذکور در عقد باشد تسلیم تلقی می گردد و نتیجه اینکه قانونگذار کشور ما با عدم مطابقت کالا با قرارداد با دو دیدگاه مختلف برخورد می کند.

-در رابطه با مبیع کلی : عدم مطابقت را به معنای عدم اجرای تعهد به تسلیم قلمداد می نماید.

-در رابطه با مبیع عین معین : تسلیم را با وجود عدم مطابقت اجرای تعهد تلقی می کند، لیکن به ضمانت اجراهای مختلفی جهت جبران فقدان اوصاف متوسل می شود.

از همین جاست که تفاوت بین نقض تسلیم و عدم مطابقت مشهود میگردد ،چرا که در رابطه با عین معین تسلیم کالایی که مطابقت با قرارداد ندارد تسلیم محسوب میگردد ونمی توان کالا را مسترد نمود والزام به تسلیم کالا منطبق با قرارداد نمود . در واقع در این مورد تسلیم تحقق میابد لیکن کالا مطابق قرارداد نیست. اما در رابطه بامبیع کلی عدم مطابقت کالا با قرارداد مساوی با عدم تسلیم است.

بنابراین کیفیت کالایی که تحویل داده می شود باید با کیفیت توصیف شده به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد مطابقت نماید و در صورت سکوت قرارداد در موردی که معامله از طریق ارائه نمونه به خریدار انجام می گیرد، کالای تحویلی باید با آن نمونه انطباق داشته باشد.

کیفیت کالای تحویل شده بایستی با توجه به نحوه استفاده ای که معمولاً  از آن نوع کالا به عمل می آید و عندالاقتضا با استفاده های خاصی که ممکن است در زمان انعقاد قرارداد به وسیله مشتری به اطلاع بایع رسیده باشد مورد ارزیابی قرار گیرد[28].

همچنین در ماده 14 قانون بیع کالاها 1979 انگلستان، آمده است که کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که از کیفیت مطلوب برخوردار باشد و کالایی دارای کیفیت مطلوب است که متناسب با منظور یا منظورهایی باشد که کالاهایی از همان نوع  عموماً بنابر آن منظورها خریداری می شوند و همچنین باید با توصیف های به عمل آمده از کالا، و ثمن و سایر اوضاع و احوال مربوط به آن متناسب باشد[29].

همچنین به موجب بند 2 ماده 35 کنوانسیون بیع المللی، کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که متناسب با مقاصدی که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مزبور مورد استفاده قرار می گیرند. با توجه به این ماده کالا باید در بدو امر از نظر کیفیت و کمیت با توصیفی که مفاد قرارداد ایجاب می نماید، مطابقت داشته باشد، و چنانچه توافق صریح یا ضمنی بین طرفین در این خصوص وجود نداشته باشد معیار مطابقت کالا با مقاصد متعارف در استفاده و مطابقت کالا با مقصود خاص خریدار، اعمال می شود[30].

بنابراین از عوامل تعیین کننده در انطباق کالا با قرارداد، توصیف های قراردادی صریح و ضمنی کالاست.

 

  • مطابقت حقوقی کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد در انطباق حقوقی کالا از مالکیت کامل بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین معین با قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و … بحث می شود .[31]

در حقوق داخلی بحث مطابقت کالا با قرارداد با این عنوان قابل طرح است که مبیع باید ملک بایع باشد. در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، بایع ضامن درک است. ضمان درک در جایی مطرح می شود که مبیع عین معین است و در مبیع کلی ضمان درک مطرح نیست، حق خریداردر این صورت محدود به الزام بایع باید به اجرای عین تعهد است و بایع باید در مقام اجرای تعهد خود، کالای دیگری را که متعلق به خود وی است، تسلیم کند[32].بنابراین عدم مطابقت حقوقی کالا در عین کلی مساوی با عدم تسلیم است ، اما در عین معین با وجود عدم مطابقت تسلیم محقق میگردد لیکن مساله معامله فضولی و ضمان درک مطرح میگردد.

از شرایط مهم مورد معامله آن است که ملک طلق باشد یعنی هیچ مانع شرعی برای انتقال و تملیک آن وجود نداشته باشد. وجود این قید یعنی طلق بودن و آزاد بودن مورد معامله برای احتراز و جلوگیری از فروش اموال عمومی یا اموال دارای رژیم حقوقی خاص مانند موقوفات و نیز فروش یا انتقال مالکیت اموالی همانند مال مرهونه است که متعلق حق غیر می باشند[33].

در حقوق انگلستان ماده 12 قانون 1979 مقرر می دارد : «1-در قراردادهای بیع، از موارد مندرج در بند 3، این شرط ضمنی مفروض  است که فروشنده دارای حق فروش است و در تعهد فروش، او چنین حقی را در زمانی که مالکیت منتقل می شود، تحصیل خواهد کرد.

2- غیر ازموارد مندرج در بند3، درهر قرارداد بیع شروط ذیل مفروض است : الف) مبیع از هر نوع قید و تعهدی که به مشتری اعلام نشده یا مشتری از آن مطلع نشده آزاد می باشد و تا زمان انتقال مالکیت به مشتری نیز آزاد خواهد ماند.

ب) خریدار از تصرف بی دغدغه مبیع برخوردار خواهد بود مگر در مورد قیود و تعهداتی که به اطلاع خریدار رسانده شده یا خریدار از آن مطلع شده است و مالک کالا با ثالث در استناد به آن قیود و تعهدات ذی نفع باشد.

3-در برخی قراردادها ظاهر این است که فروشنده فقط حقی را که خودش یا شخص ثالث می تواند داشته باشد منتقل می کند»

برنارد استودر (Stauder) در بحث مطابقت حقوقی کالا با قرارداد چنین مقرر می دارد :

« فروشنده باید کالایی را که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخصی ثالث است تحویل دهد ….»

این اصل اعلام می کند که کالا باید نه تنها مصون ا زحق شخص ثالث باشد، بلکه مصون از ادعای شخص ثالث نیز باشد. طبق این اصل التزام و تعهد بایع به مصون بودن کالا از حقوق شخص ثالث با وجود ادعای اشخاص ثالث علیه خریدار نیز نقض می شود. و حتی این وظیفه در جایی نیز که این گونه ادعاها بی اساس و غیرمعتبر است نیز نقض می گردد.

دلیل این مقرره این است که حتی ادعاهای غیرمعتبر نیز منتهی به مخارج فراوانی برای اقامه دعوا می شودکه به موجب این قاعده، خریدارار حق دارد، درخواست حمایت و پرداخت خسارت از فروشنده از این بابت بنماید. دلیل دیگر اینکه علاوه بر اینکه معمولاً هیچ خریداری تمایل به ابتیاع کالای همراه با مرافعه و دادخواهی ندارد، اصل حسن نیت  اقتضا می کند تا وی به گونه ای مناسب و بدور از هر گونه مزاحمتی، از منافع کالای خریداری شده بهره مند گردد[34].

درکلیه موارد بالا چنانچه خریدار موافقت کرده باشد که کالایی را که موضوع حق یا ادعای شخص ثالث است اخذ نماید، یا از وجود آن مطلع بوده است یا بنا به اوضاع و احوال می بایست مطلع می بوده است. (نمی توانسته مطلع نباشد) عدم مطابقت صدق نمی نماید.

به عبارت دیگر در صورتی که بایع اقدام به ارائه اطلاعات در این زمینه ها بنماید مسئولیت جبران خسارت یا فسخ قرارداد ساقط می گردد.

 

بند دوم : مطابقت با تضمینهای صریح و ضمنی

همانطور که اشاره نمودیم قسمت اعظم از مسائل اختلاف برانگیز در قرارداد بیع پیرامون مطابقت کالا با کیفیت مورد نظر و همینطور قابلیت بازرگانی داشتن و سایر تضمینات صریح و ضمنی قرارداد می باشد. در حقوق خارجی بویژه نظام حقوقی کامن لو مباحث مهمی به این مسائل تحت عناوین و« تضمین های صریح» شامل اظهارات قطعی، وعده های فروشنده و نمونه ها و مدل ها و «تضمین های ضمنی» شامل کیفیت بازرگانی و تناسب کالا با منظور خاص، اختصاص یافته است از جمله در قانون متحد الشکل آمریکا (U.C.C)[35] بحثی تحت عنوان تضمین ها وجود دارد که به دو قسمت کلی تضمینهای صریح و ضمنی تقسیم می شود و طی 3 بخش 313-2، 314-2 و 315-2 مباحث مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. همینطور قانون 1979 بیع کالای انگلستان در بخش 14 تحت عنوان شروط ضمنی قرارداد بیع مباحث مهمی را به مسائل مربوط به مطابقت کالا با کیفیات و توصیفهای قرارداد اختصاص داده اند که به لحاظ ارتباط مستقیم آن با بحث آنها را بررسی می کنیم.

در حقوق داخلی مسائل متعددی می تواند مرتبط با این مبحث باشد از جمله خیار رویت، خیار عیب، خیار تخلف شرط و….

به طور کلی در خصوص استناد به تضمین های صریح و ضمنی قرارداد، طرف متضرر در خصوص اثبات صدمات و خسارات وارده نخست باید ثابت کند که طرف مقابل مطابق مقررات مربوط به تضمینها، ضمن معامله دست به ایجاد یک تضمین صریح یا ضمنی زده است، دوم، متضرر باید ثابت کند که کالا با تضمین مطابقت نمی نماید. به عبارت واضح تر تضمین انجام شده نسبت به کالای مورد معامله اعمال نگردیده است.[36]

در این قسمت مطابقت کالا با تضمین های صریح و ضمنی را بررسی می کنیم.

 

الف : مطابقت با تضمین های صریح

اصولاً در پیروزی دعاوی مربوط به مطابقت کالا با قرارداد که از دعاوی بسیار رایج می باشد، استناد به تضمین های صریح برای خریدار از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است و احتمال پیروزی وی را در این دعاوی بالا می برد. چرا که هم اثبات وجود چنین تضمینی بسیار آسان است و هم اثبات نقض یک تضمین صریح بسیار آسان تر از یک تضمین ضمنی و تلویحی است که از اوضاع و احوال معامله استنباط می شود.

منظور از تضمین صریح کلیه کلمات، توصیفها، عملکردها و علائم تأکید شده از جانب فروشنده است که در جریان انجام معامله به نحوی که مستعد بر ایجاد یک شرط یا تضمین صریح و روشن مبتنی بر وجود یک سری مشخصات و شرایط در کالای مورد معامله باشد[37].

در فروش کالا روال معامله به این صورت است که فروشندگان برای جذب مشتری و عرضه کالا به طرق مختلفی شرایط، مشخصات و اوصاف مورد معامله را به اطلاع می رسانند. از جمله این طرق می توان به این موارد اشاره کرد : توصیف کالا ضمن ایجاب اولیه، شرح و وصف کالا در ذیل تبلیغات، ذکر خصوصیات کالا و اوصاف آن در ذیل بروشورهای کالا، اظهارات شفاهی متن کتبی قرارداد، ارائه مدل یا نمونه حین انجام معامله و…

در تمامی موارد مذکور هرگونه رفتار، گفتار، مکتوبات مستند و عملکردهای فروشنده که دال بر ارائه خصوصیتی قطعی از کالا باشد، مشعر بر ایجاد یک تضمین صریح پیرامون ویژگی های کالای مورد معامله است[38].

در ایجاد تضمین صریح لازم نیست که فروشنده، ضمن  ارائه کلمات توصیفی یا علائمی که موجد تضمین صریح هستند، قصد خاص مبنی بر ایجاد یک «تضمین» داشته باشد و همینطور لازم نیست از کلمات «تضمین یا شرط» استفاده نماید .

بند ب پاراگراف اول بخش 213-2 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا با مقرر می دارد : «هر گونه توصیف به عمل آمده از کالا که به صورت بخشی از اساس معامله درآید، توصیف صریحی را مبنی بر اینکه کل کالا با توصیف مزبور مطابقت خواهد کرد، می آفریند».

این قانون مطابقت با توصیف را جزء شرایط صریح قرارداد می داند که منطق نیز این مسئله را تأیید می کند. زیرا، توصیف قراردادی کالا دقیقاً در متن قرارداد آورده شده است. اما حقوق انگلیس با این شیوه مغایرت دارد و در قانون بیع کالای مصوب 1979 در بخش 13، 14 و 15 در رابطه با شروط ضمنی راجع به توصیف و کیفیت کالا مطابق قرارداد، مطابقت با توصیف را یک شرط ضمنی تلقی می نماید. و اولین شرط ضمنی قرارداد را عدم تخلف از توصیف می داند. به این ترتیب کالا باید با توصیف به عمل آمده. منطبق باشد و این به منزله یک شرط ضمنی است.

در حقوق داخلی در رابطه با توصیف کالا بین مبیع عین معین، در حکم آن و مبیع کلی تفاوت قاتل شده اند. به این ترتیب که ماده 342 ق.م اشعار می دارد : «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن وکیل و عدد و زرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.»

به عبارتی هر گاه مبیع عین معین باشد کمتر نوبت به توصیف می رسد، بلکه از طریق مشاهده وکیل و….ابهام ازمبیع رفع می شود. در مقابل ماده 351 قانون مدنی در رابطه با مبیع کلی مقرر می دارد :

«در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده. باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود» که اصطلاح «ذکر شود» مفید توصیف مبیع است. علت این است که در مبیع عین معین یا در حکم آن مبیع در هنگام عقد موجود است و اگر موجود نباشد بیع باطل است (ماده 361  ق.م) زیرا، عقد تملیکی است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد. معلوم بودن مبیع درمواردی که مبیع عین معین یا در حکم معین باشد ممکن است از طریق توصیف یا مشاهده جنس، مقدار و کیفیت مشخص شود.ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد منحصراً بوسیله وصف معلوم خواهد شد.[39]

در صورتی که میان مصداق های کلی تفاوت وجود داشته باشد و این تفاوت موجب تفاوت در قیمت آن مصادیق خارجی شود، متعهد مجبور نیست از فرد اعلای آن ایفا کند، لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب  است نمی تواند بدهد. (ماده 279 ق.م)

به موجب ماده 213-2 قانون متحد تجارت آمریکا طرق تحقق تضمین صریح، عبارت است از:

1 -تصدیق وجود امری (واقعیتی) در مورد کالا یا وعده نسبت به وجود آن.

2-توصیف کالا

3 -ارائه نمونه یا مدل[40]

البته همان طور که گفته شد در متن این ماده آمده است که تمام انواع تضمین های صریح در صورتی ایجاد التزام می کنندکه قسمتی از مبنای قرارداد یا بخشی از اساس معامله[41] باشند.

هدف تدوین کنندگان قانون متحد تجارت از آوردن این عبارت در متن ماده تحکیم قرارداد است، و خواسته اند به این دلیل اعلان ها، ستایش های اغراق آمیز، اظهار عقیده صرف و اظهاراتی از این دست را از حیطه تضمینهای صریح خارج کنند.

چرا که مطرح کردن اینگونه ستایش ها از سوی فروشندگان، مرسوم و ورد زبان عادی بیع است و خریداران نیز به این امر واقف بوده و چندان تحت تأثیر واقع نمی شوند[42]. به عنوان مثال عبارت فروشنده در رابطه با کیف چرم که می گوید : این بهترین نوع چرم در دنیاست، به طور متعارف در ذهن خریدار مبنای قرارداد را تشکیل نمی دهد. برعکس وقتی می گوید: «این کیف از چرم بادوام ساخته شده است» یک تضمین صریح نسبت به اینکه جنس کیف از چرم با دوام باشد، بوجود آمده است.

نکته دیگری که لازم به ذکر است اینکه در بیع های بین المللی فروش کالا به صورت کلی یک اصل انکارناپذیر است و بنابراین به ناچار فروش کالا از طریق توصیف یا ارائه مدل و نمونه بسیار رایج است اما در بیع داخلی مکانیسم رفع  ابهام از مورد معامله به تناسب ماهیت و چگونگی (عین معین یا کلی فی الذمه) مبیع تعیین می شود[43].

در نظام های حقوقی کامن لو، بیع از طریق نمونه به عنوان یک تضمین صریح بسیار رایج و متداول است. ماده 213-2 U.C.C ، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی، بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان همگی به این نوع بیع پرداخته اند.

ماده 313-2 قانون متحد الشکل تجاری  آمریکا در این خصوص مقرر می دارد: «هر نمونه یا مدلی که جزء مبنا و اساس معامله شده باشد، متضمن این تضمین صریح هستند که کل کالا با نمونه یا مدل مطابقت خواهد کرد».

موثرترین، و روشنترین دیدگاه نظام حقوقی کامن لو راجع به بیع از طریق نمونه بوسیله بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان بیان می گردد:

«1-قرارداد بیع هنگامی به قرارداد بیع از طریق نمونه تبدیل می شود که یک شرط صریح یا ضمنی مبنی بر تأثیر نمونه در متن آن موجود باشد.

2-پیرامون قرارداد بیع از طریق نمونه یک سری شرایط ضمنی وجود دارند که عبارتند از :

الف)کل کالا یا نمونه از لحاظ کیفی مطابقت نماید.

ب) خریدار فرصت مناسبی برای مقایسه تمامی کالا با نمونه داشته باشد.

ج) کالا فارغ از هر گونه عیبی باشد که آن را فاقد «کیفیت بازرگانی» ساخته و ضمناً آن عیوب در جریان یک بازرسی متعارف آشکار نگردیده باشند».

در واقع نمونه یک معیار و یک وسیله توصیف کننده کالا است و همانند توصیفاتی که کتباً در متن قرارداد برای شرح وصف کالا درج می گردند، عمل می کند.

 

ب: مطابقت با تضمینهای ضمنی

همانطور که گفته شد تضمینهای صریح در رساندن مشروط له به پیروزی در دعاوی موفقیت بیشتری دارند، چرا که اثبات این شروط و حدود آنها بسیار آسان تر از شروط ضمنی است که هیچ گاه در عقد ذکری از آنها نشده و تنها از اوضاع و احوال معامله و سایر شرایط استنباط می شوند.

همینطور برای خریدار اثبات نقض یک تضمین صریح بسیار آسان تر از نقض یک استاندارد کلی تضمین ضمنی مانند «کیفیت بازرگانی» یا «تناسب با منظور خاص» است.

اما در تعریف تضمین ضمنی می توان گفت : تفسیرهایی هستند که به طور صریح در متن قرارداد یا مذاکرات حین انجام معامله جای نمی گیرند، بلکه مسائلی هستند که ضمناً از اوضاع و احوال کلی معامله و کالا بدست می آیند. تضمینات ضمنی مبنای مهمی در خصوص طرح دعاوی مسئولیت تولید کنندگان و فروشندگان کالاهای معیوب و خطرناک می باشد. عمده ترین تضمینات ضمنی فروشنده در عقد بیع در نظام کامن لو ، تضمین ضمنی «کیفیت مطلوب» (کیفیت بازرگانی)[44] و همچنین تضمین ضمنی «شایسته بودن برای هدف خاص»[45] که از نقطه نظر تجارت و بازرگانی دارای اهمیت زیادی می باشند.

مقصود از کیفیت بازرگانی داشتن، این است که کالا باید با منظورها و  تصورهای  متعارف و معمولی که از کالا انتظار می رود و معمولاً کالایی از آن نوع برای همان منظور ها و متصورها مورد استفاده قرار می گیرد، متناسب باشد[46].

حقوق کشور ما نیز به این مسئله در ماده 523 قانون مدنی اشاره کرده است : «زمینی که مورد مزارعه است باید برای زرع مقصود قابل باشد…».

قانون آمریکا شرط داشتن کیفیت مطلوب را در بندE ماده (2-314) نصب اطلاعات برروی کالا میداند.

بنابراین اگر مقاصد عرفی و فرعی در قرارداد ذکر شده باشد یا با قرائن و اماراتی استفاده و استنباط شود که طرفین بر اجرای آن توافق دارند در این صورت تکلیف برای شخص ایجاد می شود و باید کالا مطابق با آن باشد. و در صورتی که مقاصد نوعی و عرفی در قرارداد تصریح شود ولی (کیفیت) به گونه ای متداول باشد  که عقد بدون تصریح به آن منصرف باشد، به منزله ذکر در عقد است و کالا باید مطابق با آن کیفیت تسلیم شود.

مقصود از تناسب با منظور خاص نیز این است که کالا باید با منظوری که خریدار از خرید آن داشته مطابقت داشته باشد، مگر اینکه اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد مشخص بر این موضوع باشد که خریدار در انتخاب کالا از تخصص و مهارت شخصی خودش استفاده کرده و به مهارت و نظر فروشنده در انتخاب کالا اعتماد ننموده یا اصولاً با توجه به مهارت ها و وضعیت خاص طرفین اعتماد خریدار به مهارت و تشخیص فروشنده غیرمعقول بوده است.

 

 

نتیجه بحث

 

همانطور که گفته شد کالا باید از جنبه مادی و حقوقی مطابق قرارداد باشد، اساس معیار تأمین این مطابقت این است که فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروری را ارائه کند. در واقع تا زمانی که اطلاعاتی ارائه نگردد، معیار و ملاکی برای تأمین این مهم فراهم نمی شود. [47]

به عبارتی لازمه احراز مطابقت کالا با قرارداد وجود یک سری اطلاعات است.

آنچه که باعث عدم مطابقت کالا با قرارداد می گردد، عدم  ارائه اطلاعات صحیح در رابطه با موضوع معامله است، چرا که در صورتی که فروشنده از وجود عیب مخفی یا وجود حق غیر در مبیع اطلاع دهد، کالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

لیکن به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر عدم ارایه اطلاعات صحیح ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد که باید در بحث ضمانت اجراهای این تعهد در بحث ارایه اطلاعات ناقص یا مخالف واقع بررسی گردد.

لیکن همانطور که گفته شد یکی از مهم ترین تضمینات ضمنی شرط «قابلیت بازرگانی» داشتن یا «کیفیت مطلوب» است که در توصیف آن در قانون ایالات متحده آمریکا یکی از شروط کیفیت مطلوب درج اطلاعات کالا بر روی آن است. (U.CC 2-314)  این امر در حقوق انگلیس نیز تأکید شده است. بنابراین برای اینکه کالا مطابق با قرارداد باشد باید دارای کیفیت مطلوب متعارف باشد، و شرط وجود کیفیت مطلوب درج اطلاعات کالا بر روی کالا است البته درج اطلاعات بر روی کالا از جهت غلبه آورده شده و تنها یکی از موارد ارائه اطلاعات می باشد و خصوصیت خاصی ندارد و باید آن را به انواع طرق ارائه اطلاعات تعمیم داد. بنابراین ارائه اطلاعات در مورد مبیع جزء تضمین ضمنی کیفیت مطلوب است که در صورت نقض، آن کالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

 

گفتار سوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای شرط ضمنی

شرط عبارتست از مطلق الزام و التزام، خواه ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد.[48]. سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، در حاشیه مکاسب در رابطه با شرط چنین می آورد: «شرط به معنای مطلق جعل نیست، بلکه جعل و تقریری است که به دنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.»[49]

شرط در این معنا از دو جهت قابل تقسیم است:

1-تقسیم شرط به اعتبار تصریح و عدم تصریح که به این اعتبار به شرط صریح و ضمنی تقسیم می شود. شرط صریح، تعهدی تبعی است که در متن عقد صریحاً ذکر می شود؛ شرط ضمنی، تعهدی تبعی است که در متن عقد، ذکر نمی شود. که ممکن است قبل از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود. (شرط بنایی) و یا ممکن است هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال یا عرف استنباط شود.

2-تقسیم به اعتبار زمان تصریح؛ شرط در صورتی که تصریح شده باشد، ممکن است قبل از عقد ذکر شود. اما در زمان عقد به آن اشاره ای نشود (شرط بنای)، ممکن است در متن عقد به تفصیل یا اجمال ذکر شود که شرط ضمن عقد است، و یا ممکن است شرط الحاقی می باشد که پس از عقد به آن ملحق می شود. [50]

در نظام حقوقی کامن لو، شرط صریح آن است که در قالب الفاظ بیان می شود، ولی شرط ضمنی، صریحاً بیان نشده و به وسیله «تفسیر حقوقی»[51] از قرارداد به دست می آید، به بیان دیگر، شرطی است که به طور منطقی و معقول از کل قرارداد اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط می شود. [52] بنابراین اگر شرط در قالب الفاظ ذکر شود صریح است، خواه در متن قرارداد درج شود، یا پیش از آن و در صریح بودن یا ضمنی بودن فقط یک عامل نقش دارد و آن ذکر و عدم ذکر شرط است.

بنابراین شرطی که قبل از انعقاد عقد ذکر شده باشد و عقد بر مبنای آن منعقد گردد (شرط بنایی) از دید حقوق کامن لو یک شرط صریح است.

اما از دید فقه امامیه دو عامل در صریح بودن شرط دخیل است: یکی ذکر شرط و دیگری ذکر شرط در متن عقد؛ بنابراین شرط بنایی که قبل از عقد ذکر شده است را شرط ضمنی می دانند.

اما هر دو نظام در این مسئله نظر مشابهی دارند که شرط مذکور در قرارداد باید مرتبط با قرارداد باشد. در حقوق انگلیس می گویند که شرط باید جزئی از قرارداد[53] باشد. در حقوق آمریکا تصریح می کنند که باید جزئی از اساس معامله [54] باشد. چنان که در فقه امامیه نیز می گویند شرط بنایی در صورتی مشروع و قانونی است که مرتبط با قرارداد بوده و معامله بر مبنای آن تشکیل گردد[55].

در این مبحث به دلیل اختلاف نظری که در فقه امامیه، و به تبع حقوق داخلی با حقوق خارجی در مورد تعریف شرط ضمنی و شاخص های شناسایی آن از شرط صریح وجود دارد، شرط ضمنی را در هر دو نظام بررسی می نماییم و اقسام شرط ضمنی در حقوق داخلی و در حقوق انگلیس و آمریکا بیان خواهد شد. تا بتوانیم از تحلیل شرط ضمنی به پاسخ این سوال دست یابیم که آیا می توان دادن اطلاعات در رابطه با موضوع عقد را یک شرط ضمنی قلمداد نموده و در نتیجه الزام و تعهد به آن را اثبات نمود و اینکه آیا شرط ضمنی می تواند مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات باشد و در این صورت جزء کدام دسته از شروط ضمنی است؟

 

بند اول : مفهوم و اقسام شرط ضمنی در فقه امامیه و حقوق ایران

الف: مفهوم شرط ضمنی

شرط ضمنی شرطی است که در ایجاب و قبول نه به صورت تصریح و نه به طور اشاره ذکر نمی شود ولی یا مورد لحاظ عرف جامعه یا مورد لحاظ خاص طرفین در عقد قرارداد می گیرد[56]. به عبارتی شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی شود، اعم از آ ن که :

-پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد.

-هرگز ذکر نشود و مفادش از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین استنباط گردد. بنابراین شرط ضمنی را می توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد.

 

ب : اقسام شرط ضمنی

شرط بنایی و عرفی تنها شروطی هستند که در متن عقد ذکر نمی شوند بنابراین با ملاکی که برای شرط ضمنی ارائه گردید مطابقت می نماید.

 

1:شرط ضمنی بنایی

فقهای امامیه این شرط را به دو صورت لحاظ کرده اند[57]:

– شرط بنایی : تعهدی تبعی است که پیش از قرارداد مورد گفت و گو قرار می گیرد و قرارداد با لحاظ آن تشکیل می گردد که معنای رایج و متداول شرط بنایی در آثار فقهی و حقوقی همین معنا می باشد.

– شرط بنایی در مفهومی دیگر، شروط  معهود بین طرفین است، یعنی شروطی که هیچ سخنی راجع به آن ها تبادل نشده و صرفاً در ذهن هر دو طرف وجود دارد و طرفین از وجود آن آگاهند. [58]

شیخ انصاری در کتاب مکاسب این شرط را پذیرفته و تخلف از آن را دلیلی برای پیدایش خیار تخلف شرط می دانند. به نظر فقهای قدیم، شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزام آور باشد، [59] و شرط بنایی، گرچه پیش از عقد ذکر می شود، ولی چون در متن عقد به آن اشاره نمی شود، الزام آور نیست.

جمعی از فقیهان بزرگ، از جمله فقهای معاصر، شرط بنایی را مشروع و الزام آور می دانند.

از جمله اینان می توان از صاحب جواهر[60]، سید کاظم یزدی[61]، محقق اصفهانی[62]، آیت الله خوئی[63] نام برد.

دلایلی که جهت اعتبار این شرط بیان شده این است که چون عقد با لحاظ آن شرط تشکیل می گردد،« اوفوا بالعقود »شامل عقد به اضافه شرط می گردد؛ و عمل به عقد جز با عمل به شرط ممکن نیست.[64]، به علاوه (المؤمنون  عند شروطهم) شامل شرطی هم که عقد با لحاظ آن منعقد شده می شود.[65]به نظر می رسد شرط بنایی بالضروره صحیح و لازم الوفا است. به علاوه به دلایلی که فقهای موافق بیان نموده اند می توان افزود قرارداد یک جریان ممتد به هم پیوسته از مذاکرات است و طبیعی است که طرفین قرارداد از هنگام ایجاب و قبول تمامی توافق های پیشین خود را در قالب ایجاب و قبول نمی گنجانند بنابراین نادیده گرفتن این توافقات به دور از منطق معاملاتی و حقوقی و مخالف اراده طرفین است.

دکتر لنگرودی در تعریف این شرط می گوید : «مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند ولکن در موقع عقد، تصریح به آن مذاکرات نمی کنند، به نام های شرط تبانی یا شرط بنایی خوانده می شود[66]».

در قانون مدنی به واسطه وجود دو ماده قانونی به صراحت شرط بنایی قانونی دانسته شده است.

ماده 1113 مقرر می دارد : «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد،  مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»

ماده 1128 نیز می گوید : «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شودکه طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.» بدیهی است عقد نکاح، خصوصیتی ندارد تا مشروعیت شرط ضمنی بنایی را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم، بلکه به عکس اگر در باب نکاح با توجه به حساسیت شرعی اش، شرط ضمنی بنایی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود.[67]

 

2 – شرط ضمنی عرفی

1-2 :معنا و مفهوم عرف و قلمرو آن

عرف در نزد حقوقدانان ما اینگونه تعریف شده است : «قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»[68]

عرف حقوقی، عمل یا روشی است که با فراگیر شدن و یا قدمت و دیرپایی خود در یک جامعه خاص و با توجه به موضوع مورد نظر، قدرت و توان قانونی را به دست آورده، چنین عرفی در واقع، قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی از دیرباز پابرجا شده است.[69]

بر خلاف نظر علمای شیعه، که معیار حجیت عرف را تأیید معصوم (ع) می دانند، علمای اهل سنت موافقت معصوم (ع) را برای حجیت عرف لازم نمی دانند. و عرف لفظی یا قولی و همچنین عرف عملی را حجت می دانند[70].

با این حال در فقه امامیه به عرف فراوان استناد شده است. اصولاً دو حوزه برای نقش آفرینی عرف قابل تصور است : تشخیص موضوع، تشخیص ظهور دلیل.

قلمرو عرف در قانون مدنی نیز بسیار گسترده است و راه حل بسیاری از مشکلات است.

در نظام کامن لا هنوز عرف یکی از منابع حقوق به شمار می رود و می تواند قاعده ساز و قانون آفرین باشد. قواعد بی شماری در این نظام ریشه عرفی دارد. دیدگاه کامن لا بیشتر به دیدگاه مذهب فقهی اهل سنت نزدیک است، چون عرف درهر دو نظام قاعده ساز است.[71]

 

2-2  مفهوم و شرایط استناد به شرط ضمنی عرفی

1-2-2 مفهوم شرط ضمنی عرفی

شرط ضمنی عرفی شرطی است که به دلالت عرف وارد قلمرو قرارداد می گردد.

شرط ضمنی عرفی شرطی معهود و مورد انس ذهنی عرف است که در عقد مورد تصریح قرار نمی گیرد[72].

 

2-2-2 شرایط استناد به شرط ضمنی عرفی

شرط ضمنی هم چنان که می تواند راه گشای بسیاری از معضلات نظری و عملی در عالم حقوق باشد، می تواند دست آویزی هم برای سست کردن پایه های قرارداد باشد تا هر زمان که یک طرف قرارداد را به نفع خود نیافت به آن استناد کند و قرارداد را به نفع خود تغییر دهد. به این جهت برای به کارگیری این شرط باید شرایطی را مد نظر قرار داد تا دست مایه ای برای سست شدن قرارداد قرار نگیرد.

شرط اول اینکه استناد به شرط ضمنی عرفی زمانی امکان پذیر است که به حدی وجودش محرز و مسلم و واضح باشد که تصریح به آن امری لغو و بیهوده باشد. بنابراین زمانی که تردید در آن به وجود آید، «اصل عدم» اجرا می شود این مطلب به خوبی از ماده 359 قانون مدنی استنباط می شود : «هرگاه دخول شی در مبیع عرفاً مشکوک باشد آن شیء داخل در بیع نخواهد بود، مگر آن که تصریح شده باشد».

لازم به ذکر است که ملاک این بداهت و واضح بودن، عرف است نه متعاملین. به این معنا که ممکن است شرطی در عرف واضح و بدیهی باشد اما نزد طرفین معامله مجهول باشد.

دومین شرط، مغایر نبودن شرط ضمنی عرفی با توافق صریح است. شرط ضمنی عرفی وسیله ای برای استنباط و استخراج خواست و اراده نهفته متعالمین است، بنابراین زمانی که آنها بر خلاف و متعارض با آن توافق کرده باشند دیگر جایی برای استفاده از آن باقی نمی ماند. این مطلب از مواد مختلف قانون مدنی قابل استنباط است، از جمله ماده 357 قانون مدنی.

در واقع عرف شرط ضمنی است که با وجود شرط صریح بر خلاف آن، عمرش پایان می یابد.

 

3-2-2 جواز مجهول بودن شرط ضمنی عرفی

در قانون مدنی ماده 356 در رابطه با توابع مبیع مقرر می دارد : «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است، اگرچه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشد.»

جمله آخر این ماده آشکارا نشان می دهد که حتی بر صورت بی اطلاعی متعاملین از عرف و در نتیجه وارد نشدن مفاد عرف و شرط ضمنی در اراده طرفین عقد، مفاد عرف، جزئی از عقد است.

مضمون این ماده در متون فقهی نیز آمده است، مثلاً صاحب جواهر تصریح می کند: « جهل، به توابع مضر نیست»[73] شیخ انصاری و میرزای نائینی[74] نیز جهل به توابع مبیع را جایز می شمرند[75].

این مطلب ظاهراً با دو اصل حقوقی ناسازگار است: اولاً با اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله (بند 3 از ماده 190 و ماده 216 ق.م) و ثانیاً، با اصل لزوم تبعیت عقد از قصد.

سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا حکم این ماده را میتوان به صورت یک قاعده در همه موارد مشابه ثابت دانست و انحراف از قاعده «العقود تابعه للقصود» را در موارد مشابه پذیرفت یا اینکه مورد ماده 356 قانون مدنی را باید یک استثناء بر قاعده منحصر به موارد مصرح و غیر قابل تسری به موارد مشابه تلقی شود.

در این رابطه راه حل های متعددی ارائه شده است:

-در رابطه با توابع مبیع مرجع تعیین آن قانون یاعرف است؛ یعنی قانون یا عرف حکم می کند که چه چیزی تابع چیز دیگری باشد، بدین ترتیب علم و جهل متعاقدین یا اراده وعدم اراده آنان در آن نقشی ندارد[76].

-مجهول بودن تابع موجب غرری شدن معامله نمی گردد تا علم به آن شرط باشد. به عبارتی مجهول بودن توابع مبیع عرفاً موجب مجهول شدن مبیع نمی شود. بدین ترتیب ادله لزوم معلوم بودن مورد معامله شامل آن نمی گردد، چنان که بسیاری از چیزهایی که معلوم است، بعضی از اجزای آن ها مجهول است و اصولاً امکان ندارد مبیع از هر جهت معلوم باشد[77].

-حدیث «نهی النبی عن بیع الغرر» از معاملات غیرمستقل، مانند توابع مبیع و شروط منصرف است.[78]

دکتر شهیدی برای حل این تعارض قائل به این مسئله هستند که اجزاء مبیع را نمی توان مورد شرط ضمنی دانست با این توضیح که همه موارد معهود بودن در عرف را نباید از مصادیق شرط ضمنی دانست.

«بسیاری از موارد معهود عرفی ممکن است داخل در عقد و از اجزاء مورد معامله باشد، اما نمی توان آنها را شرط ضمنی تلقی نمود. مثل اجزاء مبیع زیرا اجزاء مبیع خود اجزای موضوع عقد بیع و مورد احکام مربوط به آن است نه مورد شرط ضمن مبیع. در نتیجه در صورت فقدان اجزای مزبور، در حقیقت قسمتی از موضوع خود عقد را باید منتفی دانست که اثر آن، بطلان عقد نسبت به اجزای مقصود مبیع است، و خریدار می تواند معامله را به استناد خیار تبعض صفقه فسخ کند، در صورتی که اگر مورد شرط موجود نباشد و تخلف محقق گردد، برای مشروط له منحصراً خیار تخلف شرط ثابت می گردد و او دیگر استحقاق استرداد قسمتی از ثمن را ندارد. زیرا هیچ جزی از ثمن در برابر شرط ضمن عقد قرار نمی گیرد.»

دکتر شهیدی معتقد است، مبنای اعتبار شرط ضمنی عرفی در اصل ناشی از انتساب مفاد شرط به اراده طرفین است و بنابر قاعده، تحقق مفاد عقد و شرط ضمن آن نمی تواند قهری و غیر قراردادی باشد، بنابراین به نظر ایشان ماده 356 قانون مدنی در مورد حکومت عرف در آثار عقد در صورت جاهل بودن متعاملین نسبت به عرف را باید مخالف قاعده و استثنایی تلقی کرد، و این ماده با توجه به ملاحظات مربوط به جنبه اثباتی، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بوده است، نه جنبه ثبوتی[79].

اما برای جمع بین مواد قانون مدنی که در صورت امکان اولی می باشد، می توان این راه حل را ارائه داد که توابع مبیع، به تعبیری متعلق قصد و اراده متعاقدین می باشد؛ با این توضیح که متعاقدین علی رغم جهل به عرف قصد دارند مانند سایر اهل عرف معامله کنند و یک قرارداد مرسوم و متعارف را به وجود آورند. اگر آنها قصد داشتند معامله ای متمایز و منحصر به خود را تشکیل دهند تصریح می نمودند. بدین ترتیب آنان، اگرچه به تفصیل نظر عرف را نمی دانند، اجمالاً خواسته اند همان را اعمال کنند. از این رو توابع عرفی مبیع و سایر شروط ضمنی عرفی به طور تفصیلی مجهول است، ولی اجمالاً معلوم و متعلق قصد و اراده است.

بنابراین جواز جهل به توابع مبیع را می توان به مطلق شروط ضمنی تعمیم داد.

از نظر قانون مدنی رعایت شرایط اساسی صحت معامله (ماده 19) در تعهدات تبعی مثل شروط ضرورت ندارد. زیرا ماده 232 ق.م که در مقام احصای شروط باطل و مبطل است، شرط مجهول را (که موجب جهل به عوضین نشود) باطل نمی داند، لذا به گفته دکتر امامی از نظر قضایی نمی توان شرط مجهول و مبهم را باطل دانست، چه ماده ای که بتوان به استناد آن حکم به بطلان چنین شرطی نمود وجود ندارد[80].

بنابراین مجهول بودن توابع مبیع یا هر شرط ضمنی دیگر با ماده 190 قانون مدنی تعارضی ندارد. عده ای از فقهای امامیه نیز با قانون مدنی هم عقیده اند و معتقدند که شرط مجهول صحیح است. زیرا دلیل صحت و نفوذ شروط عام بود، شامل شرط معلوم و مجهول هر دو شده و معارضی هم برای عموم مزبور وجود ندارد. صاحب جواهر و امام خمینی[81] در زمره این فقیهان اند.

اما برخی از فقها معتقدند که شرط باید معلوم باشد و در صورت مجهول بودن باطل است. دکتر محقق داماد می گوید : «علت بطلان هر دو شرط (شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می شود و شرط مجهولی که این چنین نیست) آن است که شرط، تعهدی ضمنی است که همانند عقد، مفاد آن مورد توافق متعهد و متعهدله قرار می گیرد و با قصد و رضای دو طرف ایجاد می شود و از این لحاظ واجد خصوصیات عقد است، ولی شرط صحیح علاوه بر این باید دارای شرایط صحت معاملات نیز باشد بنابراین با مبهم بودن مورد تعهد یکی از ارکان صحت شرط مفقود است و در نتیجه شرط باطل است».[82] از جمله فقیهانی که این نظر را پذیرفته اند شیخ انصاری [83]و محقق بجنوردی اند[84].

به نظر میرسد نظام حقوقی ما با جواز مجهول بودن شرط ضمنی عرفی مطابقت دارد و می توان حکم ماده 356 ق.م را به شروط ضمنی تعمیم داد و مرجع تعیین آن را عرف دانست .چرا که طرفین معامله به طور اجمالی عرف را پذیرفته اند و اگر غیر از این بود تصریح می نمودند.

یک فرق مهم شرط ضمنی عرفی با شرط بنایی در همین است که شرط بنایی در صورتی معتبر است که دو طرف قرارداد هنگام تشکیل عقد، به شرط بنایی که مورد گفتگو پیشین قرار گرفته، یا بنایی طرفین بر آن است کاملاً آگاه و عالم باشند، اما شرط ضمنی عرفی همان طور که گفته شد حتی بدون توجه و التفات، بلکه با جهل به مفاد آن نیز معتبر است.

 

بند دوم : مفهوم و اقسام شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لو

الف : مفهوم شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لو

همانطور که گفته شد در نظام حقوقی کامن لو، شرط ضمنی آن است که در قالب الفاظ بیان نمی شود، و به وسیله «تفسیر حقوقی» از قرارداد به دست می آید؛ به بیان دیگر، شرطی است که به طور منطقی و معقول از کل قرارداد و اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط می گردد.[85]

در کامن لو، در صورتی که شرط ذکر شود صریح است. خواه در متن قرارداد درج شود، خواه پیش از آن، بنابراین شرط بنایی که قبل از عقد ذکر می شودو در زمان عقد مورد لحاظ طرفین عقد قرار می گیرد و در فقه امامیه جزء شروط ضمنی است، در نظام حقوقی کامن لو از شروط صریح به حساب می آید .

بنابراین در رابطه با شرط بنایی از این جهت میان فقه امامیه و حقوق ایران از یک طرف و حقوق کامن لو از طرف دیگر اختلاف نظر است که در نگرش فقهی و حقوقی ما، شرط بنایی در دسته شروط ضمنی جای می گیرد و همانطور که گفته شد در مشروعیت آن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد، در حالی که در نظام حقوقی کامن لو این شرط در گروه شروط صریح است و به اتفاق حقوقدانان این نظام دارای مشروعیت مطلق قانونی است [86].

 

ب : اقسام شرط ضمنی در نظام حقوق کامن لو

در نظام کامن لو شرط ضمنی دارای اقسام متعددی می باشد.

در حقوق انگلیس شرط ضمنی را به عرفی، قانونی و قضایی و موضوعی تقسیم می کنند. در حقوق آمریکا علاوه بر موارد یاد شده «مناسبات تجاری گذشته بین متعاملین» را نیز شرط ضمنی می دانند.

-شرط ضمنی عرفی[87]، گاهی قرارداد منوط به شروطی است که اگر متعاملین بدان تصریح هم نکرده باشند، به حکم عرف، در قرارداد مفروض است. [88].

-شرط ضمنی قانونی، [89] شرطی است که به حکم قانون به قرارداد تحمیل می شود.

-شرط ضمنی قضایی[90]  گاهی دادگاه برای جبران کاستی های قرارداد از طریق ضمنی گرفتن پاره ای شروط قرارداد را تکمیل می کند.[91]

-مناسبات تجاری گذشته [92] برابر بند اول ماده 105 قانون تجارت متحد الشکل آمریکا (U.C.C)، مناسبات تجاری گذشته عبارت از رفتار متداول پیشین است، که بین طرفین یک معامله مخصوص وجود دارد و قاعدتاً می تواند ضابطه ای نوعی برای تفسیر اظهارات و دیگر رفتار آنان باشد. بدیهی است که با یک معامله مناسبات تجاری شکل نمی گیرد.

-شرط ضمنی موضوعی، شرطی است که مبنای آن اراده طرفین است، به گونه ای که اگر یکی از آن دو جاهل به شرط باشد یا معلوم نباشد که هر دو آن را اراده کرده اند ادعای شرط ضمنی رد می شود. [93]

حال به بررسی چند مورد از این شروط به تفصیل بیشتر می پردازیم.

 

  • شرط ضمنی عرفی

در نظام کامن لو بعضی معتقدند این شرط بر اراده مفروض طرفین استوار است.[94]

Treitel  این نظر را در غیر واقع بینانه[95]می داند،[96] به این دلیل که گاهی شرط به حکم عرف در ضمن قرارداد مفروض است، با آن که هیچ یک از دو طرف از وجود آن آگاه نیستند،[97] در حالی که علم، پیش فرض اراده است و با نبود آن، اراده نیز نخواهد بود.

نظریه دیگری که در این نظام حقوقی استنباط می شود این است که اصولاً این شروط اعتبار خود را از اراده نوعی و عرفی که به آن تعلق گرفته است، می گیرد.

به عبارت دیگر شروطی که در عرف متداول و رایج است در صورت سکوت طرفین و عدم توافق بر خلاف آن به طور اتوماتیک وارد قلمرو قرارداد می گردد.

فیفوت می گوید : «از دیرباز مسلم بودکه در قراردادهای بازرگانی در موضوعاتی که طرفین سکوت اختیار کرده اند، به اماره عرف و عادت اعتماد می شود، تا لوازم و آثاری به قراردادهای نوشته ضمیمه شود.» بدین ترتیب مشروعیت شرط ضمنی عرفی ناشی از اراده عرف و سیره رایج دریک قرارداد است و به اراده طرفین منوط نیست.[98] بنابراین جهل هر دو طرف یا یک طرف مانع از اعمال شرط ضمنی عرفی نمی شود. اما باید توجه داشت که خود عرف برای جبران خلاءهای قراردادی و جایگزینی برای عدم صراحت قراردادی است، بنابراین در جایی که طرفین به صراحت به خلاف این شروط به توافق رسیده باشند دیگر جایی برای این قبیل شروط باقی نمی ماند.

در حقوق انگلستان برای عرف، شرایطی ذکر شده است:

-عرف نباید با شروط صریح یا شرایط ضمنی ضروری مغایرت داشته باشد[99]؛ برای مثال، در یک پرونده[100] به موجب شرطی در قرارداد، صاحبان کشتی در برابر اجاره کنندگان تعهد کردند که به محض امضای قرارداد سه درصد حق دلالی از کل مبلغ برآورده شده کرایه را به walford  بپردازند. صاحبان کشتی در این میان یک عرف تجاری را ادعا کردند که بر اساس آن حق دلالی تنها زمانی قابل پرداخت بود که کرایه عملاً دریافت شده باشد. به رغم تنافی عرف مزبور با شرط صریح قراردادی، که ایجاب می کرد حق دلالی به مجرد امضای طرفین باید پرداخت شود، قاضی ادعای عرف را پذیرفت. ولی قاضی دیگری با نقص این رأی شدیداً از این اشتباه انتقاد کرد و گفت : «در واقع قاضی اعلام کرده است که به عرف در موضوعات تجاری ترتیب اثر داده می شود با اینکه کاملاً مغایر است با بیان صریح قراردادی که طرف های تاجر آن مسلماً از چنان عرف مشهوری آگاه هستند. و اگر چنین بیان صریحی وجود نداشت، همان مفاد عرفی را مناسب با درج در قرارداد می دانستند».

– عرف باید معقول و متعارف باشد. برای این امر عرف باید منصفانه و مناسب و مورد قبول شخص متعارف درستکار، بی طرف و منصف باشد.

-عرف نباید مغایر با ماهیت و طبیعت قرارداد باشد. برای مثال، در دعوی (1875) Robinson V.mollett عرف مقرر می کرد، وکیلی[101]که متعهد به خرید کالاهایی برای موکلش[102] است، اجازه ی فروش کالاهای خود به موکل را دارد. رأی داده شد که این عرف در تضاد با «مقتضای ذات نمایندگی»[103] است و بنابراین غیر معقول است؛ زیرا وکیل متعهد شده است که کالاهایی را بخرد؛ پس باید تا حدی که امکان دارد آنرا ارزان بخرد. زمانی که او کالاهای خود را به موکل می فروشد، در جسجوی بدست آوردن بیشترین قیمت ممکن است[104].

-عرف باید معروف و مشهور[105] باشد.

بنابراین عرف در حقوق انگلیس نیز گونه ای از مفاد ضمنی عقد محسوب می شود. مفاد ضمنی عقد می تواند از عرف یا قانون یا حکم دادرس استخراج گردد. در عین حال برخی از نویسندگان تصریح کرده اند که هرگاه عادت عقلایی باشد، طرفین ملزم به رعایت مفاد آن هستند، خواه نسبت به آن آگاهی داشته یا از آن بی خبر باشند و به این جهت مبتنی بودن عادت بر اراده مشترک طرفین تا اندازه ای تصنعی است[106].

باید توجه داشت که عرف مورد بحث در اینجا نباید با عرف حکمی که پایه استنباط احکام حقوقی در حقوق انگلستان بوده است، آمیخته شود. عرف مورد بحث که در حقیقت عرف موضوعی است وسیله تشخیص روش مأنوس جامعه یا گروه خاصی نسبت به مورد اراده مشترک طرف های قرارداد است، در صورتی که عرف حکمی به جای قانون نوشته در سیستم های حقوقی نوشته، احکام حقوقی قرارداد را که اساساً بر نظم عمومی جامعه استوار است، مشخص می کند[107].

 

2 : شرط ضمنی قانونی

از مجموع مطالب پراکنده ای که در خصوص این شرط وجود دارد می توان استنباط کرد که شرط ضمنی قانونی شرطی است که به حکم قانون وارد قلمرو قرارداد می شود. حال این شرط ممکن است قانونمند کردن همان شرطی باشد که در اراده عمومی، نوعی عرف وجود داشته است و یا تحمیل کردن اراده قانون گذار باشد که از ملاحظه نظم  عمومی یا پاره ای مصالح دیگر ناشی شده است، نه اراده ی متعاقدین.

چند نمونه از مهمترین مصادیق شرط ضمنی قانونی در قانون بیع بین المللی کالای انگلیس عبارتند از :

-شرط مالکیت فروشنده یا داشتن حق فروش (ماده 1-12) نتیجه این شرط این است که اگر فروشنده مالک نباشد یا حق فروش نداشته باشد خریدار حق دارد کالا را رد نموده و پولش را استرداد کند. و به موجب آرای دادگاه های انگلیس نمی توان خسارت استفاده از کالا را از خریدار گرفت، زیرا او ثمن را به ازای مالکیت کالا پرداخت کرده است، نه به ازای استفاده از کالا.

-تناسب با منظور خاص، برابر ماده 14 هر قرارداد بیعی متضمن این شرط ضمنی است که کالای تهیه شده متناسب با منظور خاصی که مشتری از خرید آن دارد باشد.

بر خلاف حقوق انگلیس در حقوق آمریکا مطابقت با توصیف و مطابقت با نمونه شرط ضمنی نبوده بلکه شرط صریح است. در این نظام هر گونه توصیف یا نمونه و مدلی که جزئی از «اساس معامله» را تشکیل دهد، شرط صریحی را پدید می آورد که به موجب آن کالا باید مطابق توصیف یا نمونه باشد.

بند دوم از پاراگراف اول (213-2) قانون تجاری متحدالشکل آمریکا می گوید :

هر نوع توصیف کالا که جزئی از اساس معامله را تشکیل دهد، شرط صریحی را به وجود می آورد که بر اساس آن کالا باید مطابق با توصیف باشد. در بند سوم آن آمده است : هر نمونه یا مدلی که بخشی از اساس معامله را تشکیل دهد، شرط صریحی را پدید می آورد که بر مبنای آن تمام (کل) کالا باید مطابق نمونه یا مدل باشد.

در حقوق آمریکا یکی از شروط ضمنی قانونی شرط «کیفیت بازرگانی» است[108]. کیفیت بازرگانی آن است که کالا به گونه ای باشد که مجدداً قابل فروش باشد. به بیان دیگر مطابق هدف و منظوری که به طور متعارف از چنان کالایی انتظاری می رود باشد. در پاراگراف اول (2.314) (u.c.c) آمده است «این شرط که کالا باید «کیفیت بازرگانی» داشته باشد به طور ضمنی در قرارداد بیع مندرج است، به شرطی که فروشنده خود تاجر آن نوع کالا باشد».[109]

در پاراگراف دوم (314-2) شش شرط برای تحقق کیفیت بازرگانی در کالا بیان شده است. به موجب این پاراگراف کالایی واجد کیفیت بازرگانی است که حداقل دارای شرایط زیر باشد :

A : کالا مطابق با توصیف قرارداد و بدون مواجه شدن با اعتراض، در عرصه تجاری قابل انتقال باشد.

B : در مورد کالای مثلی، باید واجد کیفیت نسبتاً مطلوب در حدود توصیف به عمل آمده از آن باشد.

C : باید مناسب با مقاصد معمولی که کالایی از همان نوع برای آن مقاصد، مورد استفاده قرار می گیرد باشد.

D : مطابق با تغییرات مجاز حاصله از طریق توافق دوجانبه، حتی پیرامون نوع، کیفیت و کمیت مربوط به هر واحد کالا یا مربوط به همه واحدهای مشمول تغییر باشد.

E : کالا به نحو شایسته ای ظرف بندی، بسته بندی و همچنین برچسب های لازم بر روی آن نصب شده باشد.

F : در صورتیکه طبق مکتوبات مندرج بر روی ظرف یا برچسب کالا به خریدار، وعده ای داده شده یا اظهاراتی از واقعیت و عملکرد کالا به عمل آمده باشد، لازم است محتویات ظرف با وعده ها و اظهارات مزبور مطابقت نماید. [110]

بنابراین با توجه به بند E ماده 314-2 (که کاملترین تعریف از کیفیت های بازرگانی را ارائه می دهد) نتیجه می گیریم که اگر اطلاعات ضروری در خصوص کالا ارائه نشود، کالا از کیفیت بازرگانی برخوردار نیست و برای اینکه از کیفیت مطلوب برخوردار باشد باید اطلاعات ضروری و لازم در خصوص مبیع به همراه آن به خریدار اعلام شود. البته ماده مزبور فقط به یک طریق از طرق افشای اطلاعات که برچسب زدن بر روی کالا است اشاره می کند، این امر به جهت غلبه این شیوه در افشای اطلاعات می باشد.

شرط ضمنی کیفیت بازرگانی که در هر دو نظام حقوقی آمریکا و انگلیس پذیرفته شده است، فقط درخصوص قراردادهای خرید و فروش کالا مطرح می باشد. لذا در موردیکه قرارداد منعقده بیع نیست، شرط مزبور مطرح نمی باشد. مثل اجاره کالاها. به همین دلیل تضمین مزبور در قانون بیع کالاهای انگلستان (ماده 14) و در مجموعه قوانین متحدالشکل تجاری آمریکا (ماده 314-2) در قسمتی که مربوط به خرید و فروش کالاها می باشد، مطرح شده است.[111]به علاوه فروشنده باید مبادرت به خرید و فروش کالای مورد معامله داشته باشد، از این رو مطابق ماده 314-2 مجموعه قوانین متحدالشکل تجاری آمریکا، فروشنده باید تاجر باشد تا تضمین ضمنی کیفیت بازرگانی اعمال شود. همچنین در ماده 14 قانون بیع کالاهای انگلستان آمده است: «در صورتیکه فروشنده کالاها را در یک خط مشی تجاری (شکل تجاری) بفروشد، شرط ضمنی مبنی بر اینکه کالاهای مورد معامله از کیفیت مطلوب برخوردار است را دارا می باشد».

شرط ضمنی قانونی دیگری نیز حقوق آمریکا شناخته شده است و آن تناسب با هدف خاص است. مطابق ماده (315-2) (U.C.C) هرگاه فروشنده به هنگام انعقاد قرارداد منظور خاصی را که کالا به خاطر آن تهیه می شود، بداند و خریدار به مهارت و تخصص او در انتخاب یا تهیه کالای مناسب اعتماد کند، یک شرط ضمنی وجود دارد که بر مبنای آن کالا باید مناسب هدف مخصوص باشد.[112]

طرح خلاصه یک پرونده در این مورد مناسب است :

در دعوای شرکت شیشه علیه آرتور، خریدار، دستگاه مخصوصی را جهت نورد شیشه تقاضا کرد و فروشنده به خوبی می توانست آگاه شود که دستگاه در ارتباط با فعالیت شغلی مخصوص خریدار تقاضا شده است، زیرا وی از محل کار خریدار بازدید نموده و به او خرید نوع مخصوصی دستگاه نورد را که با کارش متناسب بوده پیشنهاد کرده بود. اما دستگاه  خریداری شده نمی توانست کاری را که مرتبط با فعالیت شغلی خریدار و منطبق بر منظور خاص او بود، انجام دهد، خریدار اقامه دعوا کرد. دادگاه دریافت که در این دعوا شرط ضمنی تناسب با منظور خاص خریدار نقض شده است. بر همین اساس به نفع خریدار رأی صادر کرد[113].

 

 

 

3:شرط ضمنی قضایی[114]:

گرچه قرارداد تابع اراده طرفین است و دادگاه مسئول تشکیل قرارداد برای طرفین نیست بلکه تنها می تواند قرارداد منعقد شده را تفسیر و تکمیل کند. مع ذالک گاهی دادگاه به منظور جبران کاستی های قرارداد، از طریق ضمنی محسوب داشتن پاره ای شروط قرارداد را تکمیل می کند. بدیهی است که تکمیل قرارداد بدین وسیله نباید با اراده طرفین مغایر باشد[115].

بنابراین شرط ضمنی قضایی شرطی است که در قرارداد صریحاً گنجانده نشده است اما در نظر دادگاه آن شرط، به صورتی است که طرفین باید آن را قصد می کرده اند. [116]

در رابطه با این شرط پرونده Moorcock وجود دارد که در این پرونده خواندگان، صاحبان اسکله ای بودند که با خواهان توافق کرده بودند، به ازای هزینه های مربوط به پهلو گرفتن کشتی باری به خواهان (صاحبان کشتی) اجازه دهند تا بار کشتی را در اسکله بندر تخلیه کنند. زمانی که کشتی در حال تخلیه بار بود، آب بر اثر جذر فروکش نمود و کشتی روی برآمدگی سطح سخت گلی قرار گرفت. خواهانها برای جبران خسارت وارده طرح دعوا کردند. خواندگان ایمنی لنگرگاه را تضمین نکرده بودند. اما دادگاه پژوهش این تعهد را به وسیله خواندگان ضمنی دانست که تا آن جا که مواظبت معقول قابل پیش بینی بود، باید سطح رودخانه در وضعیتی باشد که موجب آسیب کشتی نگردد[117].

درباره اینکه تا چه میزان دادگاه می تواند در قرارداد دخالت کند و به قرارداد شرط ضمنی ملحق نماید در حقوق انگلیس دو دیدگاه وجود دارد :

– دیدگاه سنتی (مضیق) بر این مبنا است که دادگاه تنها حق دارد شرطی را که وجودش برای عملی ساختن اراده طرفین «ضروری» است، ضمنی محسوب کند.

-دیدگاه دیگر این است که دادگاه هر شرطی را که فرض آن در قرارداد «منطقی» است، می تواند ضمنی محسوب کند.

در مجموعه رویه قضایی آمریکا معیار« ضرورت» بهتر تبیین شده، در این مجموعه آمده است : محاکم تنها در صورتی شروط ضمنی را به رسمیت می شناسند که دلیل قانع کننده ای در قرارداد صریح طرفین وجود داشته باشد، که ضمنی بودن وظایف و تعهدات مشخصی را به منظور عملی ساختن اهدافی که آنان از تشکیل قرارداد دنبال می کنند ضروری نماید..[118]

بعضی از نویسندگان حقوق کامن لو معتقدند که بین دیدگاه سنتی و دیدگاه منطقی اختلافی وجود ندارد. بر اساس این تفسیر قضات عملا شروطی را (به دلیل آن که منطقی است) ضمنی محسوب می کنند، در حالی که دیدگاه سنتی همان ها را به دلیل آن که به تبع اراده طرفین «ضروری» است، ضمنی قلمداد می کنند[119].

در حقوق انگلیس دیدگاه اول طرفداران زیادی دارد؛ دلیل این که معیار ضرورت را ملاک قرار داده اند، کشف قصد مشترک طرفین است، چرا که فرض می شود که طرفین بر روی شرط توافق کرده اند بدون اینکه قراردادشان شامل آن باشد.

در تفاوت شرط ضمنی قضایی با شرط ضمنی قانونی می توان گفت که شرط ضمنی قضایی مبتنی بر این استدلال است که طرفین الحاق شرط را به قراردادشان قصد کرده اند و اعمال شروط ضمنی برای تحقق بخشیدن به این قصد مشترک طرفین ضروری است که توسط دادگاه مفروض انگاشته شود. در حالی که در شرط ضمنی قانونی، دادگاه ها در پی جستجوی قصد مشترک نیستند. بلکه این شروط شروطی هستند که ابتدائاً توسط قانون تحمیل می شود و قصد طرفین فقط تا این حد موثر است که می توانند بر خلاف آن توافق صریح نمایند.

[1] – جوهر، اسماعیل بن حماد، (1410 هـ . ق)، الصحاح، التاج اللغه و صحاح العربیه، ج 5، بیروت: دارالعلم للملابین، ص 152؛ حمیدی، نشعوان بن سعید، (1420 هـ . ق)، شمس العلوم و دواء کلام العرب فی الکلوم، ج 5، بیروت: دارالفکر المعاصر، ص 183.

[2] – جعفری لنگرودی،محمد جعفر،(1372)، ترمینولوژی حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، ص 153

 

[3] – مسعود کاشانی، بدایع الصنایع، ج 2، دارالکتب العلمیه، بیروت، لبنان، 1986، ج 5، ص 244

[4] – الجمله ماده 263

[5] – Black’s law Dictionary, 200, Tehran: PUB, P 223

[6] – ماژو، دروس مدنی؛ ج 3، بخش 2، ص 199 و شماره 93. به نقل از:جعفری لنگرودی،محمد جعفر، (1357)،دایره المعارف مدنی و تجارت،ج 1 ، تهران : بنیاد راستا، ص 959

[7] – A concise Dictionary of law

به نقل از کیانی، عبدا…، (1376)، التزامات بایع، مشتری قبل و بعد از تسلیم، تهران : انتشارات ققنوس، ص 44

[8] – بجنوردی ،سید میرزا حسن ، القواعد الفقهیه، ج 2، دارالکتاب  العلمیه اسماعیلیان نجفی، قم ، ص11، سید احمد خوانساری،(1405ه.ق)، جامع المدارک، فی شرح المختصر النافع، ج 3، قم، موسسه اسماعیلیان، ص 194

[9] –  خمینی، مصطفی، (1418 هـ . ق)، (قده)، کتاب البیع، ج 5، تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام.

[10] – کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج 1، تهران :شرکت سهامی انتشارات بهمن برنا، شماره 114.

 

[11] – کاتوزیان،  ناصر، عقود معین، ج 1 (معاملات معوض-عقود تملیکی)، ص 166؛  امامی، سید حسن، (1351)،حقوق مدنی، ج 1، تهران: اسلامیه، ص 449

[12] –  شهید ثانی، (1413 هـ . ق)، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام،  ج 1، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، ص 185

[13] – شهید ثانی، شرح المعه، همان، ج 3، ص 3-522.

[14] – عاملی، کرکی، محقق الثانی، علی بن حسین، (1411 هـ . ق)، جامع القصاصه  فی شرح القواعد، ج 4، قم: موسسه آل البیت (ع)، ص 291.

[15] – گیلانی ،میرزای قمی ، ابوالقاسم بن محمد حسن ،(1413ه.ق )، جامع الشتات ،جلد دوم،تهران:موسسه کیهان، ص 75و 78

[16] – جلد پنجم، ص 366 و 368

[17] – نقل از شرح المجله، باز، سلیم، (1406 هـ . ق)، جلد 1 بیروت: دارالحیاء التراث العربی، ص 138.

[18] – بحرانی ،یوسف بن احمد،(1405 ه.ق ) ،حدائق الناظره، ج 19، قم :حوزه علمیه قم ،ص 152

[19] – امامی،دکتر سید حسن ، (1351)، ح مدنی، ج 1، کتابفروشی اسلامیه، تهران، ص 449، 450

[20] – خمینی، مصطفی، کتاب البیع، جلد 5.

[21] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، همان، ص 453؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی دوره عقود معین1، ص 167

[22] -شهیدی، دکتر مهدی، سقوط تعهدات، تهران: دانشگاه شهید بهشتی، ص16.

[23] – ژان پیر؛ پلانتار، “حقوق جدید متحد الشکل بیع بین المللی، کنوانسیون سازمان ملل متحد 1980″، ترجمه ایرج صدیقی، مجله حقوقی خدمات حقوقی بین المللی، شماره: 14 و 15، ص 328

[24] – ماده 220 ق مدنی

[25] – بند 1، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی

[26] – عبدا…، کیانی، (1379) التزامات بایع و مشتری قبل و بعد از تسلیم مورد معامله، چاپ اول، تهران:  انتشارات ققنوس، ص 74

[27] – کیانی، عبدا…، همان، ص 125

[28] – ماده 314-2 قانون متحدالشکل ایالات متحده آمریکا UCC.

[29] – sale of Goods Act 1979. Available http://www.legislation.gov.uk./

[30] – هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه های معتبر جهان، همان، (1374)، تفسیری بر بیع بین المللی، ترجمه مهراب داراب پور، تهران، کتابخانه گنج دانش، ص 98.

[31] – پرتو، حمیدرضا، (25/6/90) «بحثی در عدم مطابقت  حقوقی کالاو ضمانت اجراهای  آن»، www.raylaw. blofa.com

[32] – روزیطلب، فاطمه،( 1384)، مطابقت کالا با قرارداددر حقوق ایران وکنوانسیون بیع  بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شیراز، ص 19.

[33] – پرتو، حمید رضا، بحثی در  عدم مطابقت حقوقی کالا و ضمانت اجراهای آن، همان، ص 2

[34] -هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه های معتبر جهان، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، ترجمه مهراب داراب پور، جلد 2، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1374، ص 105

[35] – uniform commerical code

[36] -اسکندری، فرشته،(1384 ) ،مفهوم و ضوابط مطابقت کالا با قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980 وین) و حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه مازندران ،استاد راهنما دکتر فخرالدین اخضری آقمشهدی،ص26

[37] – اسکندری، فرشته، همان، ص 24

[38] – کتایون دلیر،(1369)، مطابقت کالا با قرارداد ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه علامه طباطبایی، سال 1369، ص 35.

[39] – مهدی شهیدی ، (1382)، حقوق مدنی 6، عقود معین، تهران: انتشارات مجد، ص 41؛ نورانی، یوسف، (1380)، مطالعه تطبیقی تخلف وصف در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تربیت مدرس، ص 52.

[40] – Thomas W.Dunfec,Frank F.Gibson, John D. Blackburn, Dauglas Whitman, F William McCarty & Bartley A. Brennan, Modern Business law, second edition, Rondam House Business Divison, New York, 1989, P.535 et seq.

به نقل از، جنیدی، لعیا، «مطالعه تطبیقی تعهد به دادن اطلاعات با تأکید بر نظام های کامن لو»، همان، ص 19

[41] – basis of the bargain

[42]– Harold F.Lusk& the others, op.cit, P.769 به نقل از لعیا جنیدی، همان، ص20

[43] – روزیطلب فاطمه، همان ص 29.

[44] -Mechantable Quality

[45] -Implied warranty of fitness for Particular purpose

[46] -ماده 14 قانون بیع کالای انگلیس

[47] – تیموری ،مهدی ، همان، ص52

[48] -شیخ انصاری، مکاسب، ج1، همان، ص 359.

[49] -یزدی، سید محمد کاظم، (1421 هـ . ق)، حاشیه المکاسب، بخش خیارات، قم: مؤسسه اسماعیلیان، ص 105.

[50] -سیمایی صراف،  حسین، (1380)، شرط ضمنی، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه، علمیه قم، ص 37

[51] -Legal construction

[52] -American Juris prudence, 2d,, V.20, P.583

به نقل از سیمای صراف، «شرط ضمنی در حقوق ایران با مظالعه تطبیقی»، همان، ص 82.

[53] -Part of Contract

[54]– Part of barginetreate

[55] -سید محمدکاظم طباطبایی، حاشیه مکاسب، بخش خیارات، ص 118

[56] -دکتر شهیدی شرط ضمنی را در کنار شرط بنایی و صریح مورد بررسی قرار می دهد و شرط بنایی را از اقسام شرط ضمنی نمی داند، رک : شهیدی، مهدی، (1377)، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، ج 4، تهران: عصر حقوق، ص 40

[57] -محمد کاظم طباطبایی، حاشیه مکاسب، بخش خیارات، ص 118

[58] -سید مصطفی محقق داماد این قسم از شرط بنایی رادر تقسیمی جداگانه با عنوان شرط ارتکاذی به آورده است و شرط ارتکاذی را اینگونه تعریف می کند: «شرطی که در قرارداد تصریح نشده ولی قصد مشترک طرفین نسبت به  آن محرز است». همان، ص 284.

[59] -شیخ انصاری، المکاسب، (الطریقه)، « ان یلتزم به فی متن العقد فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام الشروط به علی المشهور»، جلد 3، ص 31.

[60] – نجفی، محمدحسن ،  جواهرالکلام، ج 23، ص 198

[61] – یزدی، همان، ص 118.

[62] – اصفهانی، محمد حسین، (1419 هـ . ق)، حاشیه کتاب المکاسب، قم: ذوالقربی، ص 41.

[63] – خوئی، ابوالقاسم، (1412 هـ . ق)، مصباح الفقاهه فی المعاملات، تقریرات الابحاث ابوالقاسم خوئی، محمد علی توحیدی، بیروت: دارالهادی، ص 145.

[64] -شیخ انصاری، همان، ص 32.

[65] -صدق الشرط علی هذا المقدار من التواطؤ والتبانی»، سید محمد کا ظم طباطبایی حاشیه مکاسب، ص 118

[66] -محمدجعفر لنگرودی، حقوق تعهدات، ج ص 200

[67] -محقق داماد، سید مصطفی، (1388)، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، ص 283.

[68] -ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 109، ص 126

[69] -ساکت،محمدحسین، (1371)، دیباچه ای بر دانش حقوق، نشر نخست، 1371، ص 350

[70] -احمدزاده، سید حشمت الله «عرف در نظر فقیهان و حقوقدانان» پژوهشهای فقه و مبانی حقوق اسلامی سال اول، شماره 2 ، زمستان 1382، ص 36-7

[71] -. موسوی بجنوردی ،سید محمد ،(پاییز و زمستان1383)، «جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام »، مجموعه تاریخ ،شماره 15و16ص33

4-شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، جلد 4، صفحه 50

[73] -محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، جلد 22، ص 128

[74] – نائینی، میرزا محمد حسین غروی، (1413 هـ . ق)، المکاسب و البیع، جلد 1، قم: حوزه علمیه قم، ص 134.

[75] -شیخ انصاری مکاسب، همان، ص 206،

[76] -محمد حسن نجفی، همان، ج 23، ص 127-128

[77] – شیخ انصاری، المکاسب، (ط. القدیمه)، جلد 2، ص 272.

[78] -امام خمینی، کتاب البیع، ج 5، ص 199

[79] -شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، جلد 4، ص 51-54

[80] -سید حسن امامی، همان، ج 1، ص 272

[81] -محمدحسن نجفی، همان، ج 23 ص 202 و امام خمینی، کتاب البیع، ج 5، ص 199

[82] -سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج2، ص 52

[83] -مکاسب، ج 3، ص 20

[84] -محمدحسن بجنوردی، القواعد الفقیه ج 3، ص 117-118

[85] -American Jurisprudence, 2d, V.20, P.583 به نقل از سیمای صراف، همان، صفحه 37

 

[86] -سیمایی صراف، همان، ص 67

[87] -Implid term by custom

[88] – G.H. Treitel, 1999, The law of contract  tenth edition, London, sweet and Maxwell, P. 158

[89] -Implied Term by law

[90] -Implied Tern by coutr

[91] – G.H. Treitel, 1999, The law of contract  tenth edition, London, sweet and Maxwell, P. 183.

[92] -Course of dealing

[93] – G.H. Treatel, 1999, op.cit, P. 194.

[94] -the incorporation of castom inito a contract is baed on the presumed intention of the parties. ibide, p.194

[95] -unrealistic view

[96] -ibide

[97] -ibide,P 162.163

[98] Cheshire fifoot, op.cit, p126به نقل از سیمای صراف، همان، ص 127

[99] -G.H. Treitel, Op.cit, p. 194 “ … but  not to contradict, a written contract”

[100] -les. Affreteurs Reunis Societe Anonyme V. Leopold Walford London Lty(1919), available at : http://www.swarb.co.uk/.

[101] -Ayent

[102] -Principal

[103] -Fundamental Nature of Agency

[104] -G.H. Treitel, the law of contract, Op. Cit, P658.

[105] -Notoriety

[106] -G.H.Treitel, Op.cit, P.65

[107] -امیران بخشایشی، عیسی، (1382)، نظریه شرط ضمنی در حقوق ایران و انگلیس، پایان نامه کارشناسی  ارشد، استاد راهنما: دکتر جلیل قنواتی دانشگاه تهران، مجتمع آموزش عالی قم، ص ص 126-123.

[108] -Nerchantability quality

[109] – تیموری، مهدی، (1375)، تعهد به دادن اطلاعات، همان، ص 54؛

[110] – K. W. Clarkson wests Business 6 th Ed. New York, west, 1999, P. 450

به نقل از مددی، صادق، (1388)، مسئولیت مدنی تولید کنندگان و فروشندگان کالا، تهران: نشر میزان، ص 46.

[111] -تیموری، مهدی، ، تعهد به دادن اطلاعات از فروشنده به خریدار، همان ص 55

[112] – K. W. Clarkson,op. Cit, p. 452.

به نقل از مددی، صادق، همان، ص 48.

[113] Kokomi Opalescent Glass coV. Arthur W. Schmidt International, Inc. American casbook series, 1960, available at: http://Justia us law.com us courts of Appeals Cases.

[114] – implied terms by the court

[115] -آدامز و براونرورد، جان. ان و راجر، تحلیل و نقدی بر قرارداد بر انگلستان، ترجمه سید مهدی موسوی، نشر میزان، چاپ اول: زمستان 86، ص 159.

[116] – امیران بخشایشی، عیسی، همان، ص 100.

[117] – Teitel. G. H. Op. Cit. P. 193.

[118] -American Jurisprudence, 2nd, Volume 20, P 584.

به نقل از سیمایی صراف، همان، ص 179.

[119] -John Adams. op.cit.P.103

به نقل پایان نامه کارشناسی ارشد امیران بخشایشی، همان، ص 54.


دیدگاهتان را بنویسید